仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决机制和方式，“或裁或审”是我国司法制度的一项基本原则。下面将围绕建设工程施工合同纠纷中常见的发包人、承包人、实际施工人三大主体，以各方之间是否存在仲裁协议的异同构建四种案型，浅析仲裁协议在建设工程施工合同纠纷中的适用情形。

一、发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均无仲裁协议的，排除仲裁主管

根据“或裁或审”的原则，发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均无仲裁协议时，各方之间的争议均应通过诉讼方式解决。

同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《建工司法解释一》”）第四十三条第二款的规定，因发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均无仲裁协议，故实际施工人依据前述规定以诉讼方式向发包人主张权利的，自无障碍。

二、发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均有仲裁协议的，排除人民法院主管

当发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均达成仲裁协议时，则发包人与承包人、承包人与实际施工人之间的争议均应根据各自之间的仲裁协议提请仲裁，排除人民法院的主管。

实际施工人在该种情形下能否突破合同相对性，以诉讼方式向发包人主张权利，最高人民法院在（2021）最高法民申1073号民事裁定书中给出回应，即发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均约定有仲裁条款的，则排除人民法院主管，应当驳回实际施工人对发包人的起诉。

三、发包人与承包人之间有仲裁协议、承包人与实际施工人之间无仲裁协议的，实际施工人向发包人提起诉讼不受发包人与承包人之间仲裁协议的约束

当发包人与承包人之间有仲裁协议、承包人与实际施工人之间无仲裁协议时，发包人与承包之间的争议应通过仲裁解决，承包人与实际施工人之间的争议应通过诉讼解决。

该种情形下实际施工人并无将争议提交仲裁，排除人民法院主管的预期，原则上不应限制实际施工人行使诉权。最高人民法院在第198号指导性案例中亦明确“实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束”的裁判要旨。

四、发包人与承包人之间无仲裁协议、承包人与实际施工人之间有仲裁协议的，实际施工人能否以诉讼方式向发包人主张权利存在争议

当发包人与承包人之间无仲裁协议、承包人与实际施工人之间有仲裁协议时，发包人与承包人之间的纠纷应通过诉讼解决，承包人与实际施工人之间的争议应通过仲裁解决。

但该种情形下是否仍允许实际施工人依据《建工司法解释一》第四十三条第二款的规定向发包人主张权利，实务中存在相左的裁判。有裁判认为实际施工人有权以诉讼方式向发包人主张权利，如(2017)闽民终1052号民事裁定书认为，虽然承包人与实际施工人之间约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束作为非合同当事人的发包人。虽然本案承包人与实际施工人之间的法律关系承继于承包人与发包人之间的法律关系，但承包人与实际施工人之间的仲裁条款亦不能当然的约束于发包人。亦有裁判认为实际施工人无权再以诉讼方式向发包人主张权利，如（2024）青01民终619号民事裁定书认为，发包人承担责任的基础是转包人、违法发包人欠付实际施工人工程款，故实际施工人能否向发包人主张权利，仍取决于其与承包人之间的合同关系，即其权利基础仍是实际施工人与承包人的合同关系。若抛开此关系，显然无法单独审理实际施工人与发包人之间的法律关系。而实际施工人与承包人已约定了有效的仲裁条款，排除了法院的管辖权，相应地实际施工人亦不能单独起诉发包人。

五、仲裁员说法

从仲裁协议在建设工程施工合同纠纷四种案型下的适用情形看，实务中争议较大的在于，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规则受仲裁协议约束的尺度把握方面。

本人认为，只有当事人达成自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意，仲裁机构才取得主管权，实际施工人与承包人达成仲裁协议，原则上涉实际施工人的争议都应排除法院主管。

绍兴仲裁委员会仲裁员  孙颖 |单位：北京大成（上海）律师事务所